Intermediazione finanziaria e nullità selettiva
COMMERCIALE - BANCARIO

Divulgativo

Intermediazione finanziaria e nullità selettiva

Andrea Bazzichi 222 -

La nullità selettiva è uno strumento di protezione oppure rappresenta un abuso del diritto?


Sommario: 1. Cenni generali. La questione rimessa alle Sezioni Unite; 2. I rapporti tra contratto quadro e singoli ordini di investimento; 3. Una previsione su come potrebbe decidere la Corte di Cassazione a Sezioni Unite.

1. Cenni generali. La questione rimessa alle Sezioni Unite.

La Sezione I Civile della Cassazione con l'ordinanza del 02.10.20181 ha rimesso alla Sezioni Unite la questione se nell'ambito dei contratti finanziari l'investitore, posta la domanda di nullità nei confronti del contratto di investimento, possa successivamente limitare tale domanda solo nei riguardi di alcuni ordini di investimento. Ovviamente, come si può intuire, nella fattispecie trattasi di quegli investimenti che hanno avuto risultato negativo, mentre non sono oggetto della domanda i rimanenti che si sono rivelati fruttiferi. Forse, mai come questa volta si impone la funzione nomofilattica della Corte di Cassazione, dal momento che si tratta di stabilire in via preliminare se abbia cittadinanza nel sistema la cd nullità selettiva e quali siano i rapporti tra contratto quadro e singoli ordini di investimento. In via ulteriore una decisione si impone anche per dare modo alle parti in causa, quali investitori ed intermediari, di orientare le proprie azioni e richieste sulla base della prevedibilità della decisione che non può che non esser data se non dal pronunciamento delle Sezioni Unite. La questione non è del tutto nuova, tutt'altro, ma era stata sopita, in quanto assorbita dall'altro tema centrale dei cd contratti monofirma2. In verità, non aiuta a risolvere la diatriba nemmeno la stessa definizione di nullità selettiva, che indubbiamente contiene in sé un ossimoro, poiché la nullità attenendo a vizi radicali ed al soddisfacimento di interessi generali non può che portare al travolgimento di tutto il contratto. Mentre la selezione è tipica di un esercizio discrezionale che di certo non può trovare fondamento nella nullità. Infatti, come è noto il sistema prevede l'ipotesi della nullità parziale ex art 1418 c.c., e che risponde all'interesse di entrambi i contraenti, e le cd nullità di protezione, rimesse alla scelta del contraente “debole” ma che di certo non possono essere frazionate, parcellizzate o selezionate. In altri termini, l'ordinamento offre al titolare la possibilità di sollevare l'eccezione di nullità, e tale scelta è rimessa soltanto alla sua volontà, senza che assumano rilievo i poteri ufficiosi del Giudice. Però, una volta che tale scelta è stata compiuta questa compie i suoi effetti, senza che possa essere graduata secondo scelte opportunistiche. Pena la violazione della certezza dei rapporti giuridici che è un bene da tutelare, non meno importante della tutela del cd contraente “debole” nelle situazioni di asimmetria informativa. Tra l'altro, la nullità selettiva può rivelarsi assolutamente deleteria e contro producente anche per lo stesso investitore che ne faccia un uso strumentale. Il caso emblematico è dato proprio dal fatto storico dell'ordinanza di rimessione della I Sezione della Corte di Cassazione. In primo grado, l'investitore sollevata la domanda di nullità del contratto quadro nei riguardi dei singoli ordini di investimento limitava la richiesta solo nei riguardi di alcuni investimenti. Il Tribunale, nel dichiarare la nullità del contratto quadro, in forza dell'art. 2033 c.c (venuto meno il contratto, le parti avevano diritto alla reciproca ripetizione delle prestazioni) ordinava la restituzione da parte della Banca della soma investita, mentre il risparmiatore doveva restituire le cedole relative agli investimenti rivelatisi positivi. Il reciproco dare ed avere, era del tutto sfavorevole all'investitore che, quindi si trovava in una posizione molto più sfavorevole rispetto a quella di partenza. In secondo grado, la Corte di Appello nel tenere ferma la ricostruzione operata dal Giudice di primo grado limitava la compensazione dei reciproci dare ed avere nell'importo della somma investita. Come detto, la questione delle nullità selettiva non è stata ancora compiutamente affrontata, anche se in sede di obiter dictum, in varie pronunce si sono paventati come correttivi all'uso strumentale di una disciplina nata per tutelare il cd soggetto debole, gli strumenti dell'abuso del diritto e dell'exceptio doli generalis3. In verità sembra più coerente ricostruire quelli che sono i rapporti tra il contratto quadro ed i singoli ordini di investimento, e sulla base di tale ricostruzione giungere alle conclusioni, piuttosto che affidarsi a strumenti che hanno solo un effetto paralizzante nei confronti dell'azione sollevata e sono soggetti, anche per quanto riguarda la misura alla discrezionalità dell'organo giudicante.

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Estremi per la citazione:
Andrea Bazzichi, INTERMEDIAZIONE FINANZIARIA E NULLITÀ SELETTIVA, in Riv. Cammino Dirit.,12, 2018

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